mr. R.P. Küffen - Advocaat | Rechtsanwalt

Het Insolvenzgericht wijst op grond van § 26 Abs. 1 S. 1 InsO de aanvraag tot opening van het Insolvenzverfahren af, indien het vermogen van de schuldenaar naar verwachting niet toereikend zal zijn om de Verfahrenskosten te dekken. Die kosten omvatten de griffiekosten en de vergoeding van de (voorlopige) Insolvenzverwalter (§ 54 InsO) en bedragen in de praktijk doorgaans circa € 4.000 tot € 5.000.
De afwijzing blijft achterwege in twee gevallen (§ 26 Abs. 1 S. 2 InsO): ten eerste wanneer een toereikend geldbedrag wordt voorgeschoten (Massekostenvorschuss), en ten tweede wanneer de kosten op grond van § 4a InsO worden "gestundet" (uitgesteld). Die laatste mogelijkheid staat echter alleen natuurlijke personen ter beschikking, niet aan rechtspersonen zoals de GmbH of AG.

Let op:
Een Abweisung mangels Masse betekent niet dat de schuldenaar over geen enkel vermogen meer beschikt. Het betekent uitsluitend dat het aanwezige vermogen onvoldoende is om de procedurekosten te dekken. Dit onderscheid is van wezenlijk belang voor zowel de registerrechtelijke gevolgen als de mogelijkheden voor schuldeisers.

De Abweisung mangels Masse heeft 3 (drie) directe rechtsgevolgen:

• Inschrijving in het Schuldnerverzeichnis => Op grond van § 26 Abs. 2 InsO i.V.m. § 882b ZPO gelast het gerecht ambtshalve de inschrijving van de schuldenaar in het openbare schuldenaarregister. Deze inschrijving is voor iedereen raadpleegbaar en wordt door kredietinformatiebureaus (Schufa, Creditreform e.d.) geregistreerd. De inschrijving wordt na 3 (drie) jaar gewist (§ 882e ZPO i.V.m. § 882c Abs. 3 ZPO).
• Openbare bekendmaking => De afwijzingsbeslissing wordt op grond van § 26 Abs. 1 S. 3 InsO onverwijld openbaar bekendgemaakt op www.insolvenzbekanntmachungen.de.
• Opheffing van de Sicherungsmaßnahmen => Alle in het Vorverfahren getroffen voorlopige maatregelen (§ 21 InsO) komen te vervallen. Dat betekent dat het executieverbod van § 89 Abs. 1 InsO niet van toepassing is, aangezien er geen Insolvenzverfahren is geopend. Schuldeisers kunnen dus weer overgaan tot individuele executie (Einzelzwangsvollstreckung).

Ontbinding en liquidatie
Voor een GmbH (Duitse BV) geldt de afwijzing als Auflösungsgrund (ontbindingsgrond). De ontbinding wordt in het Handelsregister ingeschreven (§ 65 Abs. 1 GmbHG). De vennootschap treedt vervolgens in de liquidatiefase (Liquidationsstadium, §§ 66 ff. GmbHG). De bestuurders (Geschäftsführer) worden in beginsel tot vereffenaars (Liquidatoren) benoemd (§ 66 Abs. 1 GmbHG). Voor de AG (Duise NV) gelden §§ 262 ff. AktG dienovereenkomstig.

Geen automatische doorhaling in het Handelsregister
In de praktijk bestaat vaak het misverstand dat de vennootschap na de Abweisung mangels Masse automatisch uit het Handelsregister wordt geschrapt (gelöscht). Dit is niet het geval.
De doorhaling (Löschung) vindt plaats in een afzonderlijke registerrechtelijke procedure op grond van § 394 FamFG. Een AG, GmbH, KG of coöperatie die geen vermogen meer bezit, kan door het Registergericht ambtshalve of op verzoek van de fiscus dan wel beroepsorganisaties worden doorgehaald. De rechtspersoon zelf, noch de aandeelhouders zijn bevoegd een dergelijk verzoek in te dienen; zij kunnen slechts de Amtslöschung bij het Registergericht voorstellen.

Belangrijk verschil:
De faillissementsrechtelijke toets (§ 26 InsO) kijkt of het vermogen de procedurekosten kan dekken. De registerrechtelijke doorhaling (§ 394 FamFG) vereist dat er absoluut geen actief vermogen meer aanwezig is - ook geen geringe banktegoeden, vorderingen of materiële bezittingen. De loutere overlegging van de afwijzingsbeslissing volstaat dus niet voor de doorhaling.
Met de doorhaling verliest de vennootschap haar Rechtsfähigkeit (rechtsbevoegdheid) en daarmee ook haar Parteifähigkeit (procesbevoegdheid). Zij is materieelrechtelijk niet meer bestaand.

Uitzondering:
Indien er aanwijzingen bestaan dat er nog "verwertbares Vermögen" aanwezig is, blijft de vennootschap ondanks de doorhaling rechts- en procesbevoegd (vaste rechtspraak, vgl. BGH, Beschl. v. 20.05.2015 – VII ZB 53/13).

Wordt de Insolvenzantrag van een natuurlijk persoon "mangels Masse" afgewezen, vindt er geen Insolvenzverfahren plaats en komt er bijgevolg ook geen Restschuldbefreiung (schone lei). De schulden blijven volledig bestaan en de schuldenaar wordt in het Schuldnerverzeichnis ingeschreven.

Verfahrenskostenstundung als alternatief
De wetgever heeft voor natuurlijke personen echter een belangrijk alternatief gecreëerd: op grond van § 4a InsO kan de private schuldenaar een Stundung der Verfahrenskosten (uitstel van betaling van de procedurekosten) aanvragen. De procedure kan dan toch doorlopen worden, waarna alsnog een Restschuldbefreiung kan worden verleend.

Let wel:
Deze mogelijkheid staat uitdrukkelijk alleen natuurlijke personen ter beschikking, niet aan rechtspersonen (GmbH, AG) of rechtsbekwame personenvennootschappen (oHG, KG).

De natuurlijke persoon blijft voor alle verbintenissen volledig aansprakelijk. Schuldeisers kunnen executiemaatregelen nemen, met inachtneming van de Pfändungsfreigrenzen (§§ 850 ff. ZPO).

De afwijzing van het Insolvenzverfahren is voor schuldeisers niet het einde, maar biedt juist eigen mogelijkheden; in sommige gevallen zelfs gunstiger dan een regulier Insolvenzverfahren.

1. Individuele executie (Einzelzwangsvollstreckung)
Met de afwijzing is de individuele executie weer volledig toegestaan. Omdat er geen Insolvenzverfahren is geopend, geldt het executieverbod van § 89 Abs. 1 InsO niet. In plaats van het insolventierechtelijke beginsel van gelijke behandeling van schuldeisers (par condicio creditorum) geldt nu het prioriteitsbeginsel: wie het eerst executeert, wordt het eerst voldaan.
Deze zogenaamde Befriedigungswettlauf kan voor de alerte schuldeiser gunstiger uitpakken dan een Insolvenzverfahren, waar de uitkeringsquote doorgaans slechts 5–10% bedraagt.

2. Massekostenvorschuss: de schuldeiser financiert de opening
Op grond van § 26 Abs. 1 S. 2 InsO kan een schuldeiser de afwijzing van de Insolvenzantrag voorkomen door een Massekostenvorschuss te betalen. Dit kan strategisch zinvol zijn wanneer te verwachten is dat een Insolvenzverwalter Anfechtungsansprüche (§§ 129 ff. InsO) of aansprakelijkheidsvorderingen tegen bestuurders kan realiseren, die de individuele schuldeiser buiten de insolventieprocedure niet geldend kan maken.
De voorschotverstrekker heeft op grond van § 26 Abs. 3 InsO een verhaalsrecht op personen die verwijtbaar geen Insolvenzantrag hebben ingediend. De betaling van het voorschot kan zelfs door de vorläufige Insolvenzverwalter of door iedere persoon met een gefundeerde vermogensaanspraak tegen de schuldenaar worden gevorderd (§ 26 Abs. 4 InsO).

3. Gläubigeranfechtung buiten de insolventieprocedure (AnfG)
Buiten een Insolvenzverfahren staat de schuldeiser de Gläubigeranfechtung ter beschikking op grond van het Anfechtungsgesetz (AnfG). Dit geeft de individuele schuldeiser de mogelijkheid rechtshandelingen van de schuldenaar die de schuldeisers benadelen, aan te vechten en de gevolgen daarvan ongedaan te maken.

Voorwaarde (§ 2 AnfG): de schuldeiser moet beschikken over een executoriale titel (vollstreckbarer Schuldtitel) en de executie in het vermogen van de schuldenaar mag niet tot volledige voldoening hebben geleid of zal daar naar verwachting niet toe leiden.

De belangrijkste Anfechtungsgründe zijn:

• Opzettelijke benadeling (§ 3 AnfG): rechtshandelingen in de laatste 10 jaar vóór de aanvechting, verricht met het oogmerk schuldeisers te benadelen, mits de wederpartij dit oogmerk kende. Kennis wordt vermoed wanneer de wederpartij wist dat de schuldenaar zahlungsunfähig was.
• Onverplichte prestaties (§ 4 AnfG): "om-niet"-prestaties van de schuldenaar, mits verricht in de laatste 4 jaar. Gebruikelijke geschenken van geringe waarde zijn uitgezonderd.
• Gesellschafterdarlehen (§ 6a AnfG): bevrediging of zekerheidstelling ten behoeve van aandeelhoudersleningen (i.d.z.v. § 39 Abs. 1 Nr. 5 InsO).

Strategisch voordeel: Bij de Gläubigeranfechtung op grond van het AnfG maakt de schuldeiser het teruggevorderde vermogen voor zichzelf geldend, zonder dat hij de opbrengst met de overige schuldeisers hoeft te delen. Bovendien hoeven er geen curator- of procedurekosten in mindering te worden gebracht. Dit kan tot een aanzienlijk beter resultaat leiden dan de gebruikelijke "Insolvenzquote".

4. Persoonlijke aansprakelijkheid van bestuurders
Schuldeisers kunnen nagaan of de Geschäftsführer of het bestuur van de rechtspersoon tijdig aan de Insolvenzantragspflicht (§ 15a InsO) heeft voldaan.
De aanvraagtermijn bedraagt maximaal drie weken bij Zahlungsunfähigkeit en zes weken bij Überschuldung.

Bij niet-naleving staan de schuldeiser de volgende aanspraken ter beschikking:

• § 15b InsO (voorheen § 64 GmbHG a.F.): de bestuurder moet alle betalingen die na intreding van de Insolvenzreife zijn verricht aan de vennootschap terugbetalen, voor zover deze niet met de zorgvuldigheid van een redelijk handelend bestuurder verenigbaar waren.
• § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 15a InsO: schadevergoeding wegens Insolvenzverschleppung. § 15a InsO is een beschermingswet (Schutzgesetz) in de zin van § 823 Abs. 2 BGB. Nieuwe schuldeisers (Neugläubiger) hebben recht op de volledige vertrouwensschade; bestaande schuldeisers (Altgläubiger) op de quotaschade.
• § 15a Abs. 4–6 InsO (strafrechtelijk): Insolvenzverschleppung als strafbaar feit: gevangenisstraf tot drie jaar of geldboete.
• § 26 Abs. 3 InsO: verhaalsrecht van de verstrekker van het Massekostenvorschuss op personen die verwijtbaar geen Insolvenzantrag hebben ingediend.

5. Hernieuwde Insolvenzantrag
De afwijzing wegens ontoereikendheid van de boedel staat niet in de weg aan het indienen van een nieuwe Insolvenzantrag, indien de vermogenspositie is gewijzigd of een Massekostenvorschuss wordt betaald. Schuldeisers kunnen ook zelf als aanvrager optreden (§ 14 InsO), mits zij het bestaan van een openingsgrondslag (Zahlungsunfähigkeit of Überschuldung) en een rechtens te respecteren belang (rechtliches Interesse) aannemelijk maken.