mr. R.P. Küffen - Advocaat | Rechtsanwalt

Als Nederlandse ondernemer, koper, leverancier of bestuurder kunt U in Duitsland te maken krijgen met het Handelsrecht. Dat is niet zomaar "ondernemingsrecht": het Duitse Handelsrecht is het Sonderprivatrecht der Kaufleute ("kooplieden"), dus een speciaal soort privaatrecht dat naast en boven het algemene burgerlijk recht van het Bürgerliches Gesetzbuch (BGB) staat, en grotendeels in het Handelsgesetzbuch (HGB) is neergelegd.

Het Handelsgesetzbuch (HGB ziet niet op de koopman in economische zin, maar op de Kaufmann im Rechtssinne; dus op het zuiver juridische begrip. Wie Kaufmann is, valt onder strengere regels (op het gebied van bewijs, vormvereisten, rente, Rügeobliegenheit (onderzoeks- en klachtplicht) bij gebreken, Gutglaubensschutz); wie dat niet is, valt grotendeels onder het mildere BGB.

De eerste vraag in vrijwel elk Duits geschil is dus: is hier een Kaufmann in het spel, en zo ja, in welke rechtsvorm?

Het HGB kent geen eenvormig koopmansbegrip, maar onderscheidt verschillende typen Kaufmann (§§ 1–6 HGB). Met name de navolgenden zijn relevant:

Istkaufmann (§ 1 HGB)
Wie een Handelsgewerbe drijft - een Gewerbe (i.e. iedere geoorloofde, voortdurende, zelfstandige werkzaamheid, met het doel in de markt winst te genereren, zijnde een vrij beroep of in de land-/bosbouw) dat naar aard en omvang een "in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetrieb" vereist - is van rechtswege Kaufmann.
De inschrijving in het Handelsregister (§ 29 HGB) heeft hier slechts declaratorische (i.e. vaststellende) werking: de hoedanigheid van koopman bestaat al vóór de inschrijving.

Kannkaufmann bij kleinbedrijf (§ 2 HGB)
Een Kleingewerbetreibender, wiens onderneming te klein is voor een kaufmännische inrichting, is in beginsel géén Kaufmann. Hij heeft echter een keuzerecht: laat hij zijn Firma (i.e. (enkel) de naam waaronder een onderneming gedreven wordt) inschrijven in het Handelsregister, dan verkrijgt hij de koopmanshoedanigheid. Hier werkt de inschrijving dus constitutief (i.e. rechtscheppend).

Voor land- en bosbouwbedrijven (Land- und Forstwirtschaft) geldt een vergelijkbaar keuzerecht (§ 3 HGB); ook hier is de inschrijving constitutief.

Kaufmann kraft Eintragung / Fiktivkaufmann (§ 5 HGB)
Wie eenmaal als onderneming staat ingeschreven, kan zich tegenover derden niet erop beroepen dat hij eigenlijk geen Handelsgewerbe drijft. Het doel is niet primair bescherming van goede trouw, maar rechtszekerheid: de ingeschrevene geldt onweerlegbaar als Kaufmann.

Scheinkaufmann
Wie zich in het rechtsverkeer als Kaufmann gedraagt en zo de schijn wekt Kaufmann te zijn, kan daaraan worden gehouden tegenover door hen die te goeder trouw op die schijn vertrouwen (Rechtsschein).
Dit is géén wettelijk type, maar een door rechtspraak ontwikkeld instituut van Rechtsscheinhaftung (verankerd in het beginsel van § 242 BGB ("Treu und Glauben")). Het wordt vaak verward met § 5 HGB, maar is dat nadrukkelijk niet. Er is immers geen inschrijving in het Handelsregister.

Formkaufmann (§ 6 HGB)
Kapitalgesellschaften (AG, GmbH, UG, KGaA) en de Genossenschaft (eG) zijn reeds op grond van hun rechtsvorm Kaufmann, los van de vraag óf en wat zij ondernemen. Ook de Handelsgesellschaften OHG en KG zijn op deze grond Kaufmann.

De hoedanigheid van koopman bepaalt of bijvoorbeeld de strenge onderzoeks- en klachtplicht (Untersuchungs- und Rügepflicht, § 377 HGB) geldt, of een vormvrij gegeven borgtocht of handelsrente toelaatbaar is, en welk bewijsregime van toepassing is.

De Duitse rechtsvormen vallen uiteen in twee categorieën, en het verschil draait maar om één vraag: wie is met zijn privévermogen aansprakelijk?

A. Personengesellschaften: wél rechtsbevoegd, géén rechtspersoon
Een hardnekkig misverstand is dat een vennootschap die contracten sluit en kan procederen, vanzelf een "rechtspersoon" zou zijn. Dat is onjuist.
Personengesellschaften zijn rechtsfähig (zij kunnen rechten verwerven, eigendom houden, dagvaarden en gedagvaard worden), maar zij zijn géén "juristische Person".

Gevolg hiervan: de vennoten zijn in beginsel persoonlijk, hoofdelijk en onbeperkt aansprakelijk met hun privévermogen.

• GbR (Gesellschaft bürgerlichen Rechts, §§ 705 e.v. BGB) ==> dit is de basisvorm. Door het MoPeG (Gesetz zur Modernisierung des Personengesellschaftsrechts) is het GbR-recht ingrijpend herzien. De reeds sinds een BGH-uitspraak uit 2001 erkende rechtsbevoegdheid van de GbR is nu wettelijk vastgelegd; de GbR die aan het rechtsverkeer deelneemt geldt als rechtsfähige Gesellschaft (§ 705 Abs. 2 BGB). Tevens is er een nieuw Gesellschaftsregister ingevoerd (de ingeschreven GbR heet eGbR). Inschrijving is in beginsel vrijwillig, maar feitelijk vereist voor bijvoorbeeld vastgoed- of aandelentransacties. De persoonlijke, hoofdelijke aansprakelijkheid van de vennoten is nu uitdrukkelijk geregeld in § 721 BGB n.F..
• OHG (Offene Handelsgesellschaft, §§ 105 e.v. HGB) ==> de handelsvariant: alle vennoten zijn onbeperkt en hoofdelijk aansprakelijk. Let op de vernummering door het MoPeG: de aansprakelijkheidsbepaling staat sinds 1 januari 2024 in § 126 HGB n.F. (woordelijke overname van het oude § 128 HGB).
• KG (Kommanditgesellschaft, §§ 161 e.v. HGB) ==> hier zijn er twéé soorten vennoten: de Komplementär (beherende vennoot, onbeperkt aansprakelijk) en de Kommanditist (commanditaire vennoot, aansprakelijk slechts tot het bedrag van zijn Haftsumme, §§ 171, 172 HGB).
• GmbH & Co. KG ==> een veelvoorkomende hybride: een KG, waarvan de enige Komplementär een GmbH is. Zo combineert men de personenvennootschap-structuur met de de facto beperkte aansprakelijkheid, omdat de onbeperkt aansprakelijke vennoot zelf een Kapitalgesellschaft is.
• PartG (Partnerschaftsgesellschaft, PartGG) ==> voor vrije beroepen,
• en de stille Gesellschaft (§§ 230 e.v. HGB) als zuivere binnenvennootschap, vervolledigen het beeld.

B. Juristische Personen - echte rechtspersonen met aansprakelijkheidsbeperking
Dit zijn de "echte" rechtspersonen: zelfstandige rechtssubjecten, gescheiden van hun aandeelhouders/leden. Het kenmerk is de Haftungsbeschränkung: in beginsel is alleen het vennootschapsvermogen aansprakelijk, niet het privévermogen van de aandeelhouders.

• GmbH (Gesellschaft mit beschränkter Haftung, GmbHG) ==> de meest gebruikte vorm. Eigen rechtspersoonlijkheid (§ 13 GmbHG); minimaal Stammkapital van € 25.000 (§ 5 Abs. 1 GmbHG)
• UG (haftungsbeschränkt, § 5a GmbHG) ==> de "mini-GmbH": op te richten vanaf € 1, met een wettelijke reserveringsplicht totdat het GmbH-minimumkapitaal is bereikt. Een volwaardige variant van de GmbH, geen aparte rechtsvorm!
• AG (Aktiengesellschaft, AktG) ==> eigen rechtspersoonlijkheid (§ 1 AktG); minimaal Grundkapital van € 50.000 (§ 7 AktG).
• KGaA (Kommanditgesellschaft auf Aktien, §§ 278 e.v. AktG) ==> een mengvorm: rechtspersoon mét een onbeperkt aansprakelijke Komplementär - een belangrijke uitzondering, want hier loopt iemand wél privé risico
• eG (eingetragene Genossenschaft, GenG) en de e.V. (eingetragener Verein, §§ 21 e.v. BGB) ==> eveneens rechtspersonen.
• SE (Societas Europaea) ==> de Europese vennootschap, gegrond op Verordening (EG) nr. 2157/2001

Strafrechtelijk is bovendien § 14 StGB (Handeln für einen anderen) cruciaal: de bijzondere plichten van de vennootschap kunnen via die bepaling worden toegerekend aan de handelende organen en vertegenwoordigers.

De "veilige" Haftungsbeschränkung van de GmbH beschermt de Geschäftsführer dus níét tegen persoonlijke strafrechtelijke verantwoordelijkheid; een misverstand, dat Nederlandse bestuurders in Duitsland geregeld duur komt te staan.

Kortom: identificeer eerst of er een Kaufmann is en in welke rechtsvorm, en vervolgens of die rechtsvorm een Personengesellschaft (privévermogen in beeld) of een juristische Person (in beginsel afgeschermd) is.
Dat eenvoudige tweeluik bepaalt waar Uw probleem, of Uw kans, ligt. Laat U hierin bijstaan: de Duitse registers en aansprakelijkheidsregels zitten vol valkuilen voor wie ze (enkel) vanuit Nederlands perspectief leest.