Einstweilige Verfügung

Einstweilige Verfügung: het ex parte verbod naar Duits recht

De "einstweilige Verfügung" is hèt middel om snel op te treden tegen inbreuken op rechten op het gebied van de Gewerblicher Rechtsschutz (Markenrecht, Gebrauchsmusterrecht und Patentrecht), Urheberrecht, en het Wettbewerbsrecht.
Een einstweilige Verfügung is een rechterlijke beslissing, afgegeven in spoedeisende zaken waarin geen zitting plaatsvindt noch de wederpartij gehoord wordt. De einstweilige Verfügung is in zekere zin te vergelijken met het Nederlandse ex parte verbod in intellectuele eigendomsrecht-zaken (art. 1019e Rv).
De einstweilige Verfügung is een voorlopige voorziening bij voorraad, en formaliseert een "cease and desist"-vordering van de rechthebbende, zulks onder oplegging van een dwangsom (gerichtliches Ordnungsgeld) van maximaal Euro 250.000 c.q. 6-24 maanden vervangende hechtenis (Ordnunmgshaft) bij overtreding (§ 890 Abs. 1,2 ZPO).
Abmahnung
De einstweilige Verfügung is gebaseerd op een "Unterlassungsanspruch" van de rechthebbende. Deze geeft in een schriftelijke Abmahnung aan, dat hij geconstateerd heeft dat de inbreukmaker een bepaald recht geschonden heeft. In de Abmahnung wordt de overtreder dan ook aangezegd dat en waarom deze zich hiervan onmiddellijk dient onthouden. Om zeker te stellen dat overtreder zich hieraan houdt, dient deze een door de rechthebbende opgestelde eenzijdige Unterlassungs- (und Verpflichtungs)erklärung te ondertekenen. Onderdeel van iedere Unterlassungserklärung is de boeteregeling. Door ondertekening van een onthoudingsverklaring, en aanvaarding daarvan, komt vervolgens tussen rechthebbende en inbreukmaker een overeenkomst tot stand, en kan de rechthebbende bij overtreding aanspraak maken op de aldus overeengekomen boeteregeling.
De Abmahnung heeft ten doel een inbreuk op een intellectueel eigendomsrecht of een geval van oneerlijke concurrentie op minnelijke wijze buitengerechtelijk te regelen. Daarnaast is het een aanbod om een onthoudingsovereenkomst aan te gaan.
Nederlandse denkfout
Veel Nederlandse bedrijven en particulieren, die met een Abmahnung met voorgeformuleerde Unterlassungserklärung te maken krijgen, maken de grote fout te denken dat het een hoax betreft of iets wat hen niet raakt. Helaas, de ervaring leert dat de meeste vorderingen gebaseerd zijn op internet-gerelateerde vorderingen. Inbreuk op een intellectueel eigendomsrecht is een onrechtmatige daad, en kan naar Nederlands en Duits IPR (Internationaal Privaat Recht) berecht worden door de rechter van het land waar de rechthebbende gevestigd is, mitsdien (ook) in Duitsland. Dat geldt ook wanneer de overtreding in Nederland begaan wordt met behulp van bijvoorbeeld een (mede) op de Duitse markt gerichte website/webshop. Dat "richten op de Duitse markt" wordt overigens al snel aangenomen wanneer een Duitse domeinnaam (.de TLD) gevoerd wordt, of de website/webshop (mede) in de Duitse taal gesteld is, etc.. Alleen al uit het feit dat Duitsers via de betreffende website/webshop eenvoudig bestellingen kunnen plaatsen en/of door het opnemen van internationale telefoon- en faxnummers, kan worden afgeleid dat de website van de inbreukmaker (mede) op de Duitse markt gericht is, althans niet uitsluitend op de eigen nationale markt. Dit kan ertoe leiden, dat op de overtreding Duits recht van toepassing is, en dat (ook) bevoegdheid aan de Duitse rechter toekomt.
Het is derhalve van het grootste belang om iedere Abmahnung -hoe ridicuul ook op het eerste gezicht - grondig te onderzoeken, en op een legitieme vordering gepast te reageren, mitsdien in elk geval binnen de gestelde termijn(en). In een Abmahnung zijn namelijk meestal twee termijnen opgenomen: de eerste termijn is de termijn waarbinnen de onthoudingsverklaring ondertekend aan de rechthebbende c.q. diens Rechtsanwalt geretourneerd dient te zijn, en de tweede is de termijn waarbinnen de ontstane (buitengerechtelijke) kosten vergoed dienen te zijn.
Dit impliceert uiteraard niet, dat de onthoudingsverklaring klakkeloos geaccepteerd en ondertekend dient te worden. Er is altijd de mogelijkheid tot onderhandeling. Niemand, en ook de Duitse rechthebbende niet, staat te wachten op een juridische procedure. Er is dus zeker ruimte voor onderhandeling. Zo kan de formulering van de omvang van de feitelijke onthouding in onderling overleg gewijzigd worden; zo ook de hoogte van de contractuele boete, de hoogte van de buitengerechtelijke kosten, etc..
Er zal echter uiteindelijk wel een "strafbewerte Unterlassungserklärung" afgegeven moeten worden. De overtreder kan dus niet volstaan met een eenvoudige erkenning, en een bericht dat hij het nooit meer zal doen. Zonder schriftelijke onthoudingsverklaring met boetebeding blijft immers een reële kans op herhaling bestaan, en dus kan de rechthebbende ook in het geval dat de overtreding weliswaar onmiddellijk beëindigd wordt, maar zonder dat overeenstemming over de tekst van de Unterlassungserklärung bestaat, alsnog een einstweilige Verfügung aanvragen. En meestal gebeurd dat dan ook. Met alle gevolgen, en kosten, van dien.
Overigens is een voorafgaande Abmahnung niet absoluut noodzakelijk. De rechthebbende kan ook direct een einstweilige Verfügung aanvragen. Een dergelijke einstweilige Verfügung heet "Schubladenverfügung". Voordeel voor de inbreukmaker is, dat deze niet in de (buiten)gerechtelijke kosten veroordeeld kan worden.
Einstweilige Verfügung betekend; en dan ...?
Zodra de einstweilige Verfügung is afgegeven begint de klok te lopen:

  • Wordt de einstweilige Verfügung binnen een (1) maand na afgifte rechtsgeldig betekend, dan is heeft het rechterlijke verbod c.a. onmiddellijke rechtskracht. En doordat sprake is van uitvoerbaarverklaring bij voorraad geldt het verbod ook niettegenstaande een tijdig ingesteld rechtsmiddel (Widerspruch), en wel totdat de einstweilige Verfügung is opgeheven;
  • Binnen twee (2) weken na rechtsgeldige betekening dient de overtreder te (laten) beoordelen of het nut heeft om hiertegen het rechtsmiddel "Widerspruch" in te dienen, of dat hij de voorlopige voorziening aanvaard. De erkenning kan hij expliciet kenbaar maken middels "Abgabe einer Abschlusserklärung". In dat geval wordt de voorlopige voorziening een definitieve regeling tussen partijen;
  • Ook is het mogelijk om alleen een "Kostenwiderspruch" in te dienen en de einstweilige Verfügung an sich te erkennen;
  • Het blijft altijd mogelijk om alsnog de eerder gevorderde strafbewerte Unterlassungserklärung af te geven. De inmiddels ontstane (buitengerechtelijke en gerechtelijke) kosten komen echter voor rekening van de overtreder;
  • De overtreder kan ook afzien van de Widerspruch, maar wel gelijk een "Antrag auf Erhebung der Hauptsacheklage" (bodemprocedure) stellen;
  • Daarnaast kan hij ook opteren voor een "Antrag auf Aufhebung der einstweiligen Verfügung wegen veränderter Umstände";
  • Of zelfs "Antrag auf Aufhebung der einstweiligen Verfügung gegen Zahlung einer Sicherheitsleistung".
Nader uitgewerkt ...
Widerspruch
Een einstweilige Verfügung wordt door de rechter (Amtsgericht of Landgericht) afgegeven als de verzoekende partij aan alle formele vereisten heeft voldaan. De vermeende inbreukmaker wordt immers in beginsel niet gehoord. De inbreukmaker kan dan daarom tegen de einstweilige Verfügung het rechtsmiddel verzet (Widerspruch) indienen. Dit heeft met name nut als bijvoorbeeld geen sprake is van een spoedeisend belang of sprake is van feitelijke onjuistheden, of als hij bijvoorbeeld nog een kortere of langere Aufbrauchsfrist nodig heeft.
Is de einstweilige Verfügung afgegeven door het Landgericht, dan kan de Widerspruch overigens enkel door een Rechtsanwalt worden ingediend (§ 78 Abs. 1 ZPO). Hierbij is het goed te weten dat de Widerspruch niet aan een bepaalde termijn is gebonden; de inbreukmaker kan dan ook op ieder willekeurig moment de Widerspruch indienen. Daarbij moet hij zich wel goed realiseren dat hij de bevoegdheid tot het instellen van een rechtsmiddel kan verwerken (rechtsverwerking); hij doet er dan ook goed aan om niet al te lang wachten met het aantekenen van verzet.
Nadat het verzet is ingediend zal de rechter een zittingsdag bepalen; het verzet zal vervolgens op zeer korte termijn tijdens een mondelinge terechtzitting worden behandeld, en worden afgesloten met een Endurteil. Hiertegen is dan weer hoger beroep (Berufung) mogelijk.
Abgabe einer Abschlusserklärung
Middels een Abschlusserklärung kan een einde worden gemaakt aan de gerechtelijke fase: de inbreukmaker erkent middels een schriftelijke verklaring de inhoud van de Antrag en de einstweilige Verfügung, en doet tegelijkertijd afstand van ieder rechtsmiddel.
De inbreukmaker heeft hiertoe in de regel twee (2) weken de tijd vanaf datum betekening van de einstweilige Verfügung. Komt het initiatief hiertoe van de inbreukmaker zelf, dan bespaart hij zich de nadere kosten van het latere anwaltliche Abschlussschreiben van de Rechtsanwalt van de rechthebbende.
Abgabe einer strafbewerten Unterlassungserklärung nach Zustellung der einstweiligen Verfügung
Ook middels een strafbewerte Unterlassungserklärung kan een einde worden gemaakt aan de gerechtelijke fase; er zal dan enkel nog een beslissing over de proceskosten volgen. Echter, door de afgifte van de Unterlassungserklärung komt een overeenkomst tot stand tussen de rechthebbende en de inbreukmaker. Daarin zal ook een niet voor rechterlijke matiging vatbaar contractueel boetebeding ten gunste van de rechthebbende zijn opgenomen. Bij overtreding van de aldus tot stand gekomen overeenkomst komen dan de opgekomen boetes om de hoek kijken; bij een Abschlusserklärung daarentegen komt geen overeenkomst tussen partijen tot stand. Bij overtreding van de einstweilige Verfügung kan in zo'n geval hooguit een nog nader te bepalen Ordnungsgeld verbeurd worden. De hoogte van het verbeurde Ordnungsgeld zal nog door de rechter vastgesteld moeten worden, waarbij bedragen tussen Euro 5 en Euro 250.000 mogelijk zijn. De rechter zal daarbij alle omstandigheden van het geval, zoals aantallen en duur van de overtreding, tegen elkaar moeten afwegen. Gebruikelijk zijn verbeurde Ordnungsgelder ter grootte van Euro 500 tot Euro 5.000.
Einlegung eines Kostenwiderspruchs
In het geval dat de rechthebbende géén voorafgaande Abmahnung verstuurd heeft, maar gelijk een einstweilige Verfügung aangevraagd heeft, kan de inbreukmaker ervoor opteren om de inbreuk an sich, en de bij einstweilige Verfügung vastgestelde verboden, ter erkennen middels een omgaande Abschlusserklärung, maar tegelijkertijd wel tegen de Kostenentscheidung Widerspruch in te dienen: de Kostenwiderspruch.
Zo de rechthebbende niet de verzending van een voorafgaande Abmahnung (dus niet de ontvangst door de inbreukmaker) kan aantonen, dienen de proceskosten voor de einstweilige Verfügung voor rekening van de rechthebbende te blijven (§ 93 ZPO).
Antrag auf Erhebung der Hauptsacheklage
De Antrag auf Erhebung der Hauptsacheklage wordt normaliter minder vaak gehanteerd, dan de Widerspruch. De Hauptsacheklage is slechts in één geval te prefereren boven de Widerspruch, namelijk in het geval dat de einstweilige Verfügung (nagenoeg) uitsluitend gebaseerd is op een 'eidesstattliche Versicherung' van de rechthebbende zelf.
Een eidesstattliche Versicherung is namelijk in een Hauptsacheverfahren niet toegelaten, en dus kan de rechthebbende zijn claim niet meer met het noodzakelijke bewijs onderbouwen.
Antrag auf Aufhebung der einstweiligen Verfügung wegen veränderter Umstände
Dit is een mogelijk indien de omstandigheden gewijzigd zijn, bijvoorbeeld door afgifte van een strafbewerte Unterlassungserklärung.
Antrag auf Aufhebung der einstweiligen Verfügung gegen Zahlung einer Sicherheitsleistung
Deze reactie komt slechts zeer zelden voor, nu de einstweilige Verfügung gericht is op een verbod en niet op de betaling van een geldsom.
Close
Meer informatie nodig? Stuur een bericht.