mr. R.P. Küffen - Advocaat | Rechtsanwalt

Een auto kopen in of verkopen naar Duitsland lijkt heel eenvoudig: één Europese markt, geen douane, geen grens. Maar juist in die schijnbare eenvoud liggen de risico's. De verkooptransactie is immers grensoverschrijdend, en daarmee komt het (Nederlandse en Duitse) internationaal privaatrecht (IPR) om de hoek kijken.

Daarbij dient een duidelijk onderscheid te worden gemaakt tussen de betrokken partijen: hebben zij gehandeld in de hoedanigheid van ondernemer of als particulier?
Hier dient dus te worden onderscheiden in:

• Business-to-Consumer (B2C)-transactie: een ondernemer verkoopt aan een particulier ==> Verbrauchsgüterkauf (consumentenkoop);
• Consumer-to-Consumer (C2C)-transactie: een particulier verkoopt aan een particulier;
• Business-to-Business (B2B)-transactie: een ondernemer verkoopt aan een andere ondernemer.

De minste problemen treden "uiteraard" op bij de verkoop van nieuwe voertuigen.
De verkoop van gebruikte c.q. tweedehands-voertuigen (occasions) is een geheel andere kwestie. De casuïstiek is heel divers; de toepasselijke Nederlandse en Duitse wetgeving eveneens. Dit geldt ook voor de fiscale afwikkeling van de betreffende transactie.

Zodra een handelaar (ondernemer (Unternehmer)) aan een particulier/consument (Privatperson/Verbraucher) verkoopt, geldt qua koperbescherming het zwaarst gereguleerde juridische regime: de Verbrauchsgüterkauf (§§ 474 ff. BGB), sinds 1 januari 2022 ingrijpend gewijzigd ter implementatie van de EU-Warenkauf Richtlinie (Richtlijn (EU) 2019/771).

Deze specifieke koperbescherming geldt alléén in B2C-transacties, dus wanneer de koper consument en de verkoper ondernemer is. Een particulier die aan een handelaar verkoopt (C2B-transactie) valt hier dus niet onder.

En een koperbescherming is bij de koop van een tweedehands auto "over de grens" dringend noodzakelijk. Er kan van alles misgaan: van een eenvoudig te verhelpen gebrek tot aan de verkoop van een gestolen voertuig, en alles hier tussenin. Er kunnen dus niet alleen civielrechtelijke verwikkelingen ontstaan, maar zelfs strafrechtelijke.

Constateert de koper na de aankoop een gebrek aan het voertuig, zal hij zich altijd tot de verkoper willen wenden. Meestal vormt dat geen probleem en met wat goede wil van beide kanten wordt het gebrek probleemloos verholpen. Soms lukt dat echter niet en zal de koper zich moeten beraden op zijn juridische mogelijkheden.

In het geval van een B2C-transactie heeft de koper sterke kaarten.

De kern van de Duitse consumentenkoop (Verbrauchsgüterkauf)
Bij de B2C-verkoop door een ondernemer/handelaar aan een particulier/consument, dus bij een Verbrauchsgüterkauf (consumentenkoop), zijn de navolgende drie uitgangspunten het belangrijkst:

• uitsluiting van Gewährleistung (§ 476 BGB) c.q. "wettelijke garantie" (het wettelijk geregelde "moeten instaan voor de afwezigheid van materiële en juridische gebreken") is niet mogelijk => de wettelijke Gewährleistung kan niet ten nadele van de consument worden uitgesloten of beperkt. Een clausule zoals "Gekauft wie gesehen" is in B2C-transacties niet mogelijk (= unwirksam).
• de verjaringstermijn bij gebruikte zaken bedraagt minimaal één (1) jaar (§ 476 Abs. 2 BGB) => een beperking van de standaardtermijn van twee jaar naar één (1) jaar is sinds 2022 alleen geldig als de consument daarover afzonderlijk en uitdrukkelijk is geïnformeerd én het in het contract apart is overeengekomen. Een verkorting via algemene voorwaarden volstaat niet meer.
• Beweislastumkehr gedurende 1 jaar (§ 477 BGB) => blijkt binnen één (1) jaar na aflevering een gebrek, dan wordt vermoed dat dit reeds bij aflevering bestond (dit is het moment van risico-overgang (Gefahrenübergang); de verkoper moet het tegendeel bewijzen. Tot 2022 gold zes maanden).

De Duitse Anfechtung
Naast een beroep op de Gewährleistung ("wettelijke garantie") komt bij toepasselijkheid van Duits recht aan een koper ook het recht toe de koop "anzufechten wegen arglistige Täuschung" (§ 123 BGB).
De Anfechtung wegen arglistiger Täuschung is een zelfstandig instrument dat contractueel niet kan worden uitgesloten. Vereist zijn: misleiding (ook door verzwijging waar een mededelingsplicht bestaat), opzet (bedingter Vorsatz (voorwaardelijk opzet) volstaat), oorzakelijk verband, en een verklaring binnen één jaar na ontdekking (§ 124 BGB).

Het rechtsgevolg voor de verkoper is ingrijpend: een geslaagde Anfechtung maakt de koop van meet af aan nietig (werking ex tunc (terugwerkend), § 142 BGB). De koop wordt behandeld alsof deze nooit heeft bestaan; de prestaties worden teruggedraaid via het (ongerechtvaardigde) verrijkingsrecht (§§ 812 ff. BGB): de auto terug, de koopprijs terug.
Anders dan bij de ontbinding (Rücktritt) heeft de verkoper hier geen recht op een herstelmogelijkheid ("tweede kans").

Procesrisico voor de Nederlandse ondernemer/autohandelaar: toepasselijk recht en bevoegde rechter
Koopt een Nederlandse consument van een Duitse handelaar, zal hij zijn vordering nagenoeg altijd voor de Duitse rechter moeten brengen. Zelden richt een Duitse handelaar zich uitdrukkelijk op de Nederlandse markt. Veelal richt hij zich op de Duitse consument en is de verkoop aan Nederlandse consument niet meer dan een "bijvangst".
Nederlandse handelaren van gebruikte voertuigen richten zich steeds vaker uitdrukkelijk ook op de Duitse consument. Daartoe worden luxe auto's in Duitsland ingekocht en (voorzien van Duits kenteken) via de bekende, op de Duitse markt gerichte, internet-platforms (zoals Mobile.de en Autoscout24, maar ook via eBay (Kleinanzeigen)), aangeboden.

Onder de Brüssel Ia-Verordnung (Artt. 17–19) ontstaat een zogenaamd asymmetrisch forum zodra de ondernemer zijn activiteit (mede) op de woonstaat van de consument heeft gericht ("Ausrichten", Art. 17 lid 1 sub c):

• enkel de consument heeft een keuzerecht, en mag in dat geval de ondernemer dagvaarden voor de rechter van zijn eigen woonplaats óf voor die van de ondernemer (Art. 18 lid 1);
• de ondernemer mag de consument enkel dagvaarden voor de rechter van de woonplaats van de consument (Art. 18 lid 2).

Het "richten op"- c.q. "Ausrichten"-criterium is ruim (Europees Hof van Justitie inz. Pammer/Alpenhof). Een Nederlandse handelaar, die adverteert op Duitstalige platforms (o.a. mobile.de, AutoScout24), een Duitstalige website onderhoudt of structureel aan Duitse klanten levert, richt zijn activiteit (mede) op Duitsland.

Gevolg: een Duitse consument kan die Nederlandse handelaar voor het Amtsgericht/Landgericht van zijn eigen "Wohnort" dagvaarden. En via "Rom I" (Art. 6) past de Duitse rechter dan dwingend Duits kooprecht toe, ook als de schriftelijke overeenkomst Nederlands recht als toepasselijk recht aanwijst. Een forumkeuze in algemene voorwaarden helpt de handelaar tegenover een consument niet (Art. 19 Brüssel Ia).

Dit betekent dus, dat ook een Nederlandse handelaar die aan een Duitse consument verkoopt - net zoals zijn Duitse collega-handelaar - gedurende het eerste jaar in een ongunstige bewijspositie verkeert, de aansprakelijkheid niet kan weg-contracteren, en bij een geschil in Duitsland procedeert.
Dit verdient bijzondere aandacht in de prijsstelling en bedrijfsvoering (vastleggen van de staat bij aflevering, foto's, testrapporten).

Immers: procederen in Duitsland, naar Duits recht, in het Duits.

Voor een Nederlandse autohandelaar die zich (ook) op de Duitse markt richt, is dit het standaardscenario. Voor de Duitse autohandelaar geldt dit vanzelfsprekend.

De "verkapte" B2C - een gevaarlijke ontwijkingsroute
Wie als handelaar onder de noemer "privat" of via een tussengeschoven constructie om de consumentenbescherming te ontlopen, verkoopt, wordt geconfronteerd met het ontwijkingsverbod (Umgehungsverbot, § 476 Abs. 1 S.2 BGB): de transactie wordt naar haar werkelijke aard als Verbrauchsgüterkauf behandeld. Het etiket in het contract is niet beslissend; de materiële werkelijkheid is dat wel. Het Duitse recht kwalificeert een transactie altijd naar haar werkelijke aard.

Anfechtung blijft mogelijk
Los van een beroep op "Gewährleistung" (het moeten instaan voor de afwezigheid van materiële en juridische gebreken) kan de consument de koop ook "anfechten" op basis van "arglistige Täuschung" (§ 123 BGB), met nietigheid ex tunc (§ 142 BGB) en terugafwikkeling via de regels van de ongerechtvaardigde verrijking (§§ 812 e.v. BGB).
Bij Arglist heeft de verkoper geen mogelijkheid tot herstel (2e kans).

Strafrechtelijke aspect: Betrug
Verzwijgt een handelaar een aan hem bekende schade of verkoopt hij een auto met een gemanipuleerde kilometerstand, dan komt het delict "Betrug" (§ 263 StGB) in beeld.
Bij herhaling rijst al snel het verzwarende verwijt van "gewerbsmäßiger Betrug" (§ 263 Abs. 3 Nr. 1 StGB: gevangenisstraf van zes maanden tot tien jaar), en kan bij een handelaar zelfs een "Gewerbeuntersagung" (i.e. intrekking van de handelsbevoegdheid) volgen.

Bij een zuivere verkoop tussen twee particulieren gelden de beschermende consumentenregels van de Brüssel Ia-Verordnung (Art. 17–19) niet. Die regels werken alleen wanneer de verkopende partij een Unternehmer (ondernemer/handelaar) is.
Bij C2C geldt daarom de hoofdregel: de gedaagde dient te worden opgeroepen voor de rechter van zijn eigen woonplaats (Art. 4 Brüssel Ia), eventueel aangevuld met het forum/de rechter van de plaats van uitvoering (Art. 7 lid 1).

In concreto betekent dit: een Duitse particuliere koper, die een Nederlandse particuliere verkoper wil aanspreken, moet in beginsel naar Nederland, en een Nederlandse particuliere koper, die een Duitse particuliere verkoper wil aanspreken, moet naar Duitsland.
Dit is een belangrijk verschil met de situatie waarin een handelaar betrokken is.
Het toepasselijke recht volgt uit de Rome I-Verordening: zonder rechtskeuze geldt het recht van het land waar de verkoper zijn gewone verblijfplaats heeft (art. 4 lid 1 sub a).

"Gekauft wie gesehen"

Tussen particulieren mag de wettelijke conformiteitaansprakelijkheid (Gewährleistung, §§ 434 ff. BGB) volledig contractueel worden uitgesloten. De gangbare clausule luidt: "gekauft wie gesehen, unter Ausschluss jeglicher Gewährleistung".

Die uitsluiting beschermt de verkoper echter niet in twee gevallen (§ 444 BGB):
- bij een "arglistig" verzwegen gebrek (arglistig verschwiegener Mangel), en
- bij een gegeven garantie (Garantie).

Wie als verkoper een hem bekend ongeval-verleden of een gemanipuleerde kilometerstand verzwijgt, kan zich ondanks de clausule dus niet op die uitsluiting beroepen.

Het bekende scenario: de koper koopt te goeder trouw een auto, die later in Duitsland bij een controle of in een opsporingsregister (SIS/Fahndung) als gestolen blijkt: de gestolen auto.

Géén eigendomsovergang bij diefstal (§ 935 BGB)
Ook naar Duits recht kan een koper een zaak in beginsel te goeder trouw verkrijgen van iemand die geen eigenaar is (§§ 932 ff. BGB). Maar § 935 Abs. 1 BGB sluit die verkrijging uit, wanneer de zaak de eigenaar is "abhanden gekommen", dus gestolen, verloren of anderszins onvrijwillig uit zijn bezit geraakt.

Bij diefstal wordt de koper dus - ook bij volmaakte goede trouw - geen eigenaar. De oorspronkelijke eigenaar kan de auto te allen tijde opeisen (revindicatie c.q. Herausgabeanspruch (§ 985 BGB)). De koper verliest dan zowel de auto als - bij een onvindbare of insolvente verkoper - de betaalde koopsom.


Randgeval: Diebstahl (diefstal) versus Unterschlagung (verduistering)
Heeft de eigenaar de auto vrijwillig uit handen gegeven (bijvoorbeeld via lease of huur), en heeft die houder het voertuig daarna verduisterd (Unterschlagung), dan is de zaak niet "abhanden gekommen" en is eigendomverkrijging te goeder trouw wél mogelijk.
Het onderscheid diefstal/verduistering is hier beslissend en wordt door de rechter scherp beoordeeld.

Voor zaken verkregen via een "öffentliche Versteigerung" (de "echte" openbare verkoop) geldt op grond van § 935 lid 2 BGB een uitzondering.
Let wel: een gewone commerciële autoveiling valt daar doorgaans niet onder.

Sicherstellung, Beschlagnahme en Einziehung: drie verschillende begrippen
Wordt het voertuig als gestolen aangemerkt, dan kunnen/zullen de Duitse autoriteiten het uit het verkeer nemen:

• Sicherstellung: inbewaringneming met instemming c.q. zonder verzet van de bezitter
• Beschlagnahme: inbeslagneming tegen de wil van de bezitter (§§ 94 ff. StPO). Bij verzet tegen de inbeslagneming is overigens een rechterlijke Beschlagnahmeanordnung nodig (§ 98 StPO)
• Einziehung: definitieve onttrekking/verbeurdverklaring (§§ 73 ff. StGB)

Het gebruikelijke verloop bij een gestolen auto: de auto wordt sichergestellt/beschlagnahmt als bewijsmiddel en uiteindelijk teruggegeven aan de rechtmatige eigenaar (die zijn eigendom immers nooit heeft verloren).

Strafrechtelijk: ook een particulier kan Hehlerei en Betrug plegen
Wie bij een opvallend "Schnäppchen" redelijkerwijs moest vermoeden dat de auto van diefstal afkomstig was, riskeert zelf het verwijt van Hehlerei (heling, § 259 StGB). Een te lage prijs is het klassieke alarmsignaal.
Het verzwijgen van bekende schade of het verkopen van een auto met (bekend) gemanipuleerde kilometerstand kan Betrug opleveren (§ 263 StGB); strafbaar gesteld met gevangenisstraf tot vijf jaar of geldboete.
De afzonderlijke strafbaarheid van kilometermanipulatie (§ 22b StVG) treedt bij verkoop terug achter de oplichting. Dit geldt nadrukkelijk óók in de privésfeer: het zijn van "particulier" is geen vrijbrief.

Handelt een ondernemer met een andere ondernemer (Unternehmer onderling), dan geldt het meest flexibele regime: volledige contractvrijheid.

Welke rechter is bevoegd en welk recht is van toepassing bij B2B?
Tussen ondernemers is een rechtskeuze en een forumkeuze (Gerichtsstandsvereinbarung, Art. 25 Brüssel Ia-Verordnung) in beginsel geoorloofd en geldig. Zonder afwijkende afspraken geldt de hoofdregel: de gedaagde partij dient te worden opgeroepen voor de rechter van zijn woon-/vestigingsplaats (Art. 4), aangevuld met het forum van de plaats van uitvoering (Art. 7 lid 1).
Het toepasselijke recht volgt, bij gebreke van een uitdrukkelijke rechtskeuze, uit Rome I: het recht van de verkoper (Art. 4 lid 1 sub a) is van toepassing op de transactie.

Gewährleistung mag worden uitgesloten - met twee belangrijke nuances
De wettelijke Gewährleistung (het wettelijk geregelde "moeten instaan voor de afwezigheid van materiële en juridische gebreken") mag in B2B-transacties worden uitgesloten of beperkt.

Twee zaken zijn evenwel scherp in het oog te houden:

• AGB-Kontrolle (§§ 305 e.v. BGB) => ook tussen ondernemers worden algemene voorwaarden inhoudelijk getoetst; een al te ruime uitsluiting in algemene c.q. standaardvoorwaarden kan sneuvelen!
• Kaufmännische Rügepflicht (§ 377 HGB) => bij een handelskoop moet de koper-ondernemer de zaak onverwijld onderzoeken en gebreken direct melden. Doet hij dat niet, dan geldt de waar als goedgekeurd (genehmigt) en vervalt zijn mogelijke aanspraak, behoudens in geval van "arglistig" verzwegen gebreken (§ 377 lid 5 HGB).

Voor een Nederlandse professionele koper is dit wellicht een verrassend strenge en korte termijn.

Ook bij B2B-transacties: Anfechtung wegen arglistische Täuschung
Arglist (§ 444 BGB) kan niet contractueel worden uitgesloten. De koper kan de overeenkomst ook hier "anfechten wegen arglistige Täuschung" (§ 123 BGB), met nietigheid ex tunc (§ 142 BGB) en terugafwikkeling via het verrijkingsrecht (§§ 812 ff. BGB).

Strafrechtelijk: het verwijt gewerbsmäßiger Betrug ligt snel op tafel
Tussen ondernemers is de drempel naar het strafrecht niet hoger. Verzwegen schade of een gemanipuleerde kilometerstand kan Betrug opleveren (§ 263 StGB).
Juist bij handelaren ligt het verzwarende verwijt van gewerbsmäßiger Betrug (§ 263 Abs. 3 Nr. 1 StGB: strafdreiging met gevangenisstraf van zes maanden tot tien jaar) snel op tafel, omdat herhaalde transacties al gauw als "beroepsmatig" worden geduid.
De zelfstandige strafbaarheid van kilometermanipulatie (§ 22b StVG) treedt bij verkoop, zoals eerder gezegd, terug achter de oplichting.